le droit peut-il échapper à l'histoire ?

Sujets / La politique / La justice et le droit /

Un début de problématisation ...

    Introduction

Le sujet nous invite à nous interroger sur les rapports entre le droit, pris en général, et l'histoire. Il ne s'agit donc pas seulement du droit positif, mais de tout le droit. Ie, à la fois du droit entendu comme système ordonné de règles normatives édictant ce qui est permis et défendu, et du droit entendu comme exigence de la raison, correspondant soit à une conscience morale, à un idéal de justice, ou à un droit dit "naturel".

On notera que la phrase sous entend une réponse négative, puisque l'on ne doute pas du fait que le droit est le produit de l'histoire, mais plutôt du fait qu'il le soit entièrement. Cela peut vouloir dire qu'on doit se demander, soit (1) si l'histoire est seule à l'œuvre dans l'élaboration et l'existence du droit, soit (2) si le droit qui est le produit de l'histoire s'identifie avec tout le droit - bref, s'il n'y a rien d'autre que ce qui advient dans l'histoire, pouvant valoir comme droit.

On notera encore que l'histoire est ici présentée comme étant l'auteur du droit ; or, depuis l'Ecole des Annales (au moins...) on sait que l'histoire est un processus collectif, qui se produit de manière inconsciente. Le droit serait donc le fruit d'une élaboration collective, mais aussi, inconsciente, se faisant sans l'homme, ou n'ayant pas son origine dans un esprit ou une décision (individuels).

Le droit serait donc, si on répond affirmativement à la question, le résultat d'un processus sourd et inconscient, n'ayant de raison d'être que dans les contingences du moment, puisque l'histoire n'est encore, au sens le plus reçu du terme, qu'une succession empirique et fortuite d'événements, n'ayant pas de fil directeur. Mais alors, le droit n'est-il pas réductible au fait, à ce qui est, ou à ce qui a été ? N'oublie-t-on pas alors la fameuse thèse humienne selon laquelle on ne peut déduire ce qui doit être de ce qui est, que donc, ce qui est légal n'est pas automatiquement légitime ?

On voit donc que le problème posé par l'intitulé du sujet est celui de savoir si le droit est seulement la codification de l'ordre établi, le miroir des intérêts et des circonstances temporellement datées, ou s'il n'est pas également, et avant tout, une exigence critique. Comment distinguer entre le droit établi, légal, et le vrai droit, légitime ? Est-ce en ayant recours à quelque chose de non historique? On le voit, c'est le fondement, ainsi que l'existence même du droit, qui est ici en jeu.
Car le droit peut-il échapper au droit ?

Plan :

• Introduction

I- le droit, réalité historique

II- L’histoire est-elle un fondement légitimant, nous assurant que le droit n’est pas le simple fruit des rapports de force ?

III- Le droit positif, produit du droit naturel, exigence morale universelle

• Conclusion

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